2- Marco general: la política europea de protección de los derechos del consumidor, con especial atención al consumidor de energia
La clave de bóveda de la nueva regulación es articular el modelo competencia y establecer un código obligatorio de protección y defensa de los derechos de los consumidores de energía28. Ello abre nuevos enfoques analíticos y actuaciones. El enfoque institucionalista trata de incorporar al análisis económico conceptos que provienen de mundos tradicionalmente externos a la economía.
Las decisiones tomadas por la Unión Europea en materia de protección de los derechos de los consumidores y la evidencia de que los efectos de la crisis económica acentúan los fallos de mercado han abierto un nuevo ámbito de estudio y de propuestas. La política energética no es ajena, ni podría serlo, a la decidida apuesta de la Unión Europea a favor de la defensa de los derechos del consumidor.
La Unión Europea ha aprobado una extensa legislación, fruto de cincuenta años de políticas enfocadas a dar un elevado nivel de protección a los consumidores europeos. El conjunto de normas aprobadas constituyen una robusta regulación contra las prácticas comerciales desleales, las clausulas contractuales abusivas y la publicidad engañosa.
No obstante, si bien Europa ha trabajado desde su constitución en el campo de la protección de los consumidores cabe situar el año 2006 como el momento en el que se da un paso decisivo para extender sus actuaciones a sectores abiertos a la competencia y que pueden ocasionar situaciones con riesgo de exclusión del consumidor. Con la Decisión de la Comisión Europea, del Parlamento Europeo y del Consejo entró en vigor el programa estratégico de acción comunitaria (Consumer Policy Estrategy) para el periodo 2007-201329, hoy remplazado por la Agenda Europea del Consumidor que profundiza en los aspectos abiertos por el citado programa y aborda de forma destacada los problemas del consumidor de energía30.
Los grandes objetivos que se fijan en la Agenda, con horizonte 2020, son reforzar las medidas de seguridad, mejorar la información y el conocimiento de los consumidores, intensificar la vigilancia y el acceso a la seguridad y armonizar tanto los derechos de los consumidores como a su vez las políticas para afrontar los cambios sociales y económicos, aspecto que se refiere fundamentalmente a la vulnerabilidad de los consumidores en Internet y en mercados de bienes esenciales y básicos.
La estrategia que persigue la Comisión Europea es alcanzar una mayor participación de los consumidores, conseguir que adopten en sus decisiones de compra criterios de elección más acordes con sus intereses y reforzar la confianza en los mercados, cuestión esta última que lleva, a su vez, a la Comisión imponer criterios de supervisión y de transparencia más contundentes, tal es el caso del Reglamento sobre integridad y transparencia del mercado mayorista de energía (REMIT)31. El programa de trabajo de la Comisión Europea es un proceso abierto como se pone de manifiesto con la continuada incorporación de nuevas reglamentaciones en numerosos sectores32. En un lugar principal cabe se sitúa la Directiva sobre los derechos de los consumidores que ha supuesto un avance33 en la línea de la estrategia fijada por el programa de acción comunitaria en la convergencia de derechos a escala europea, en la protección de los consumidores frente a los cambios de los mercados y frente a la complejidad de nuevas tecnologías, de determinadas operaciones financieras y de Internet, así como en la lucha contra las barreras a la información34.
La Agenda Europea del Consumidor enfatiza que la protección de los derechos de los consumidores incide en el crecimiento de la economía europea. El consumo de los ciudadanos europeos representa el 56% del PIB de la UE. Estimular la demanda significa no solo aumentar el consumo sino también hacerlo más eficiente. La Unión Europea quiere abordar desde el rigor científico las causas que explican las decisiones que toman los consumidores en contra de sus propios intereses. La mayoría de los consumidores no seleccionan correctamente sus compras lo que afecta a la capacidad de creación de riqueza y al propio alcance del mercado único. La falta de información, de conocimiento de la práctica para realizar compras por Internet, hábitos inadecuados de consumo y publicidad engañosa son, entre otras, variables que explican la ineficiencia en la toma de los consumidores europeos. El desarrollo del comercio electrónico es una ventajosa herramienta que permitiría beneficios a los consumidores del orden del 1,7% del PIB europeo, de ahí que la Comisión Europea conceda a este mercado la máxima relevancia35. La Agenda Europea del Consumidor persigue desarrollar el comercio electrónico y a la vez proteger al consumidor de los riesgos de este mercado a fin de alcanzar una economía inteligente, capaz de impulsar nuevas vías de crecimiento económico, integradora y sostenible.
A pesar del despliegue de normas y del esfuerzo comunitario en materia de protección de los derechos del consumidor, los resultados no son satisfactorios. La encuesta realizada por el Eurobarómetro pone de manifiesto que uno de cada cuatro consumidores europeos desconfía de la oferta disponible en el mercado, uno de cada tres afirma no estar bien informado y uno de cada cinco ha tenido problemas con los productos adquiridos, cuyos perjuicios se calculan en el 0,4% cien del PIB europeo. Solo el 2% de los consumidores encuestados conoce sus derechos y los procedimientos para defenderlos y únicamente el 16% ha recurrido a las organizaciones de consumidores o a las agencias públicas para la defensa de los derechos de los consumidores36.
En una situación como la actual de profunda crisis económica, de persistente perfil recesivo, con aumentos sin precedentes de desempleo, de destrucción de tejido productivo, caída de rentas y de riqueza patrimonial, situación sin precedentes desde la firma de los primeros acuerdos y creación de las primeras instituciones europeas, la Comisión Europea alerta del riesgo para los consumidores de su mayor vulnerabilidad; al verse obligados, por su empobrecimiento, a tomar sus decisiones de compra en función del precio exclusivamente sin poder tener en consideración criterios de seguridad. Este problema que recoge la Agenda Europea del Consumidor se puede acentuar si las severas políticas de ajuste fiscal que sufre Europa, y en concreto los países de menor renta y desarrollo institucional como Grecia, Portugal, Irlanda, Italia y España, debilitan la vigilancia y supervisión de los mercados, acentuando el riesgo de que se reduzca el nivel de control sobre los productos que la normativa establece, situación que perjudica al colectivo de consumidores más vulnerable y en riesgo de exclusión. En estos últimos años han aparecidos nuevos “mercados” y comercios con productos alimenticios con fecha límite de caducidad –alimentos low cost–, especialmente en el Reino Unido, a los que acuden la población en situación de pobreza –pensionistas, parados y jóvenes sin empleo–. A su vez, en algunos Estados miembros –España, Holanda– se está proponiendo la eliminación de instituciones, en concreto en materia de competencia y supervisión sectorial y su sustitución por entes vaciados de competencias, que abren grandes interrogantes acerca del desarrollo futuro de estas funciones.
La crisis económica puede tener graves consecuencias sobre la protección de los consumidores; es, por ello, fundamental centrar las acciones de vigilancia sobre los bienes básicos y de primera necesidad. Con este objetivo la Agenda Europea del Consumidor señala como ámbitos sectoriales preferentes: alimentación, transportes, comunicaciones electrónicas (telefonía e Internet), servicios financieros y energía, sector este último que pasa a ocupar un lugar esencial en la política europea, en general, y, en concreto, en la defensa de los derechos del consumidor. Con ello el consumidor energético no es solo el demandante de un bien-servicio que debe ejercer su compra en condiciones de competencia, transparencia e información completa para minimizar el precio y maximizar la utilidad, es decir, como una variable más del modelo de eficiencia asignativa, sino, también, como consumidor vulnerable que exige una atención específica.
En los sectores seleccionados, y muy especialmente en el sector energético, el dinámico proceso de liberalización del mercado mayorista no ha ido acompañado de mejoras sustanciales para los consumidores, más allá de ciertos pasos en la elegibilidad y no en todos los países. Como ya se ha apuntado las dificultades se explican por el reducido periodo de tiempo que lleva en marcha el proceso de liberalización que, además, se ha ralentizado de manera preocupante en el mercado minorista. Concurren también factores de gran complejidad técnica que no se han sabido, o querido, explicar de forma simplificada y sencilla, de tal modo que el consumidor de energía –eléctrica o gasista– dispone hoy de una débil información y escaso conocimiento sobre las diferentes formas que el mercado minorista le ofrece para optimizar su consumo. No obstante, hay que recordar que en la oferta minorista no hay todavía una rivalidad robusta entre los operadores y que el consumidor que busca alternativas obtiene escasos ahorros.
La Agenda Europea del Consumidor trabaja para evitar el efecto de la vulnerabilidad en los ámbitos preferentes, ya señalados, de la seguridad, la mejora de la información que recibe el consumidor, la garantía y simplicidad legal para poder realizar reclamaciones y la armonización de la normativa sobre el derecho de los consumidores con los cambios políticos y sociales y las política económicas.
Su respuesta a las consecuencias que en materia de seguridad provoca la vulnerabilidad de los consumidores y el riesgo de exclusión es la exigencia, de una lado, de una mejora en la reglamentación sobre seguridad y una mayor supervisión de los mercados, lo que exige la creación de instituciones especificas con competencias plenas o dotar a los órganos supervisores sectoriales de nuevas competencias en materia de consumidores y, por otro, reforzar la seguridad y la calidad de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado.
La Comisión Europea se compromete a poner en marcha antes de 2014 un paquete específico de medidas para alcanzar estos objetivos. Estas acciones deben ir precedidas de una revisión del marco legislativo que armonice y garantice “reglas modernas y unificadas en materia de supervisión de los mercados”37. Respecto a la mejora de la información, la Comisión Europea prevé organizar en el año 2013 –Año Europeo de los Ciudadanos– una campaña europea de información de los derechos e intereses de los consumidores en colaboración con todas las instituciones públicas y privadas concernidas a fin de que los consumidores adquieran los conocimientos e información pertinentes para eliminar las barreras de entrada a la información sobre los bienes y servicios que adquieren y conozcan las vías para la defensa de sus derechos; los sectores financieros y la energía son dos de los ámbitos más afectados por esta actuación dada la complejidad de sus servicios y de la fijación de intereses y precios.
Directamente relacionado con la materialización de dicho objetivo, la Comisión Europea refuerza la importancia de la seguridad jurídica de los consumidores y la confianza de estos en el Mercado Único, lo que exige actuar de forma conjunta y armonizada en toda la Unión Europea en la persecución y sanción de las conductas desleales, la cooperación en materia de protección de los consumidores y en un mejor uso de la red judicial europea, recurriendo a los procedimientos de infracción previstos en caso de una aplicación incorrecta de la legislación europea. En el caso de la energía se hace especial referencia a los posibles atrasos en la transposición del llamado tercer Paquete y a la necesidad de potenciar el Fórum de Ciudadanos de la Energía, al que nos referiremos más adelante. Por último, la Comisión Europea lanza una línea de acciones para que la legislación se adapte y responda con la debida eficacia a los cambios tecnológicos e institucionales de los mercados que comportan, necesariamente, nuevas estrategias competitivas de los operadores y nuevas conductas de compra de los consumidores.
Dicha adaptación del marco legal a los nuevos vectores del mercado se enfoca de forma específica a sectores escogidos por ser productores de bienes básicos y a la sostenibilidad. Como se ha enunciado en anteriores párrafos la Comisión Europea presta una especial atención al entorno de Internet desde la protección de los menores, los derechos de autor, el comercio electrónico hasta los juegos de azar. Los servicios financieros, cuya operativa y vinculación con las factores desencadenantes de la crisis económica ha provocado no solo una profunda critica y recelo entre los ciudadanos-consumidores sino un fundamentado temor en las autoridades regulatorias por el riesgo sistémico que pueden causar y la consiguiente pérdida de inversiones y depósitos, es objeto de reforzada atención en la Agenda del Consumidor Europeo, que se centra en la defensa de la información para los pequeños ahorradores y las familias y en la competencia entre instituciones financieras.
Sin embargo, los grandes y graves problemas como la opacidad de los activos financieros y de las cláusulas contractuales, la complejidad de los créditos suscritos y el desconocimiento de la responsabilidad que asume el prestatario, el sobrendeudamiento de las economías domésticas y empresas, la imposibilidad de atender al servicio de la deuda y al retorno del principal con la consiguiente pérdida patrimonial, requieren de desarrollos específicos sectoriales sobre los que no entra la Agenda del Consumidor Europeo. Sus consideraciones son una advertencia y hace recaer sobre la propia Comisión Europea la responsabilidad de una nueva regulación y de un nuevo diseño institucional de los mercados financieros europeos.
El sector energético, junto con los servicios financieros, presenta mayor dificultad de compresión para el consumidor y a la vez constituye un bien-servicio habitual por lo que la vulnerabilidad es un factor permanente entre un amplio colectivo de consumidores. Del documento de la Agenda del Consumidor Europeo se infiere que la Comisión Europea es simplemente “conocedora” de los problemas del consumidor energético. Enuncia los problemas de transparencia de los precios que paga el consumidor, de su selección adversa por desinformación o dificultad de aprehensión, de la importancia de las nuevas tecnologías como los contadores inteligentes, las smart grids, el etiquetaje energético y la eficiencia energética pero se remite a la normativa sectorial ya aprobada –y no puesta en marcha– en bastantes Estados miembros bien porque no se ha procedido a su trasposición, es el caso del Tercer Paquete, o porque la normativa nacional no es operativa). En cualquier caso no entra en el problema esencial que es el análisis de la inexistencia de competencia real en el mercado minorista frente a su consolidación en el mercado mayorista38. Debe, no obstante, anotarse en el haber de la Comisión Europea y de CEER (Council of European Energy Regulators) el cambio de ruta que desde 2008 se tiene respecto al consumidor energético, que ha pasado a estar en la agenda de trabajo.
En suma, la Agenda del Consumidor Europeo sitúa al consumidor en el “corazón del mercado único en su calidad de actor clave del crecimiento”, utilizando sus propias palabras39. Los objetivos fijados para 2020 atienden a la necesidad de que los consumidores puedan beneficiarse en las mejores condiciones de precio, calidad y confianza del progreso técnico, de la ampliación de los mercados y de la competencia, en un marco de crecimiento y sostenibilidad.
29 Decisión núm. 1926/2006/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2006. Entrada en vigor del 31.12.2006 hasta el 31.12.2013. Diario Oficial 404 de 30.12.2006.
30 CE (2012). Un agenda du consommateur européen - favoriser la confiance et la croissance. Communication de la Commission au Parlement Européen, au Conseil, au Comité Économique et Social Européen et au Comité des Régions. Bruxelles, le 22.5.2012 com (2012).
31 Reglamento (UE) nº 1227/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la integridad y transparencia del mercado mayorista de la energía (publicado en DOUE el 8 diciembre 2011).
32 Véase la nueva revisión en julio de 2010 de la Directiva para la garantía de los depósitos bancarios, la propuesta de reglamento sobre la itinerancia para las comunicaciones por medio de teléfonos móviles en el interior de la UE, la propuesta de reglamento relativo a un derecho común de la venta, o la revisión en 2011 de la Directiva sobre mercados de instrumentos financieros de cara a asegurar una protección a los inversores-consumidores imponiendo un mayor nivel de exigencia a las instituciones financieras y reforzando las reglas de conducta de las empresas.
33 A algunas organizaciones de consumidores y juristas no les complace por ser de armonización máxima.
34 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
35 CE (2012). Bringing e-commerce benefits to consumers. Commission staff working document accompanying the document communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions a coherent framework to boost confidence in the digital single market of e-commerce and other online services. Brussels, 11.1.2012.
36 Consumer Empowerment Survey, Eurbarómetro núm. 342. 2010.
37 CE (2012). Un agenda du consommateur européen - favoriser la confiance et la croissance. Op. cit. pág. 9.
38 En España desde algunas posiciones se defiende que no hay competencia real en el mercado mayorista por el peso de los contratos bilaterales, el recurso por parte de los operadores de condiciones complejas para evitar la casación a bajo precio, las casaciones en restricciones técnicas que realiza el Operador del Sistema y la estrategia que subyace al deshacer posiciones en el mercado intradiario. La evidencia de conductas restrictivas de la competencia y de regulación imperfecta exige mayor supervisión y reformas regulatorias pero no cuestiona el papel del mercado y la reducción evidente que se registra en de los índices de concentración.
39 Un agenda du consommateur européen - favoriser la confiance et la croissance. Op. cit. Conclusiones.